Лизинг самолетов пытаются приравнять к роялти: риски для украинских авиаперевозчиков

Украина имеет чуть менее сотни Конвенций с иностранными государствами об избежании двойного налогообложения. Однако на практике украинский бизнес, работающий на международных рынках, сталкивается с проблемами и попытками дополнительного фискального давления. Так, например, произошло с рядом авиакомпаний, которые из-за закрытого неба над Украиной вынуждены были полностью перейти на работу за границей. Перевозчики берут в лизинг воздушные суда и уплачивают за это налоги за границей. Однако, начиная с 2024 года их пытаются обложить налогом и в Украине. Бюро экономической безопасности даже открыло ряд уголовных дел за якобы неуплату налогов и считает, что вместо налога за лизинг авиакомпании должны были бы уплачивать роялти. По мнению управляющего партнера Аудиторской компании "Капитал Плюс", члена Общественного совета при Министерстве финансов Татьяны Шевцовой проблема, с которой сегодня сталкивается бизнес, лежит значительно глубже – в плоскости правильного применения норм и квалификации доходов, в частности в сфере лизинговых операций, пишет УНН.

"Что касается утверждения, будто международные договоры не работают и

Что касается утверждения, будто международные договоры не работают и возникает "двойное налогообложение", то такое обобщение некорректно. При условии надлежащего применения конвенции об избежании двойного налогообложения и выполнения установленных требований (в частности, относительно подтверждения резидентства нерезидента, удержания и/или уплаты налога в надлежащем случае) налог, удержанный в государстве источника дохода, как правило, засчитывается в счет налога, подлежащего уплате в государстве резидентства

По ее словам, международные конвенции предусматривают четкий механизм избежания двойного налогообложения, который эффективно работает при условии корректного применения норм как международного, так и национального законодательства. То есть ключевой проблемой являются не сами договоры, а практика их применения.

Одним из наиболее чувствительных направлений сегодня является налогообложение лизинговых платежей в пользу нерезидентов. Как напоминает Татьяна Шевцова, эта сфера прямо урегулирована нормами Налогового кодекса Украины и длительное время имела относительно стабильную практику применения.

Вопрос налогообложения лизинговых платежей, уплачиваемых в пользу нерезидентов, прямо урегулирован пп. 141.4.1 НКУ и до последнего времени имел относительно стабильную практику применения. Если с государством нерезидента заключен международный договор об избежании двойного налогообложения, то во многих случаях относительно аренды движимого имущества применялась статья о прибыли от предпринимательской деятельности, а следовательно при отсутствии постоянного представительства нерезидента в Украине налогообложение в Украине не осуществлялось

Однако с течением времени, развитием налоговой системы и в процессе приближения Украины к европейским стандартам, по словам эксперта, внедряются современные налоговые правила, в частности относительно трансфертного ценообразования (ТЦО), конструктивных дивидендов, контролируемых иностранных компаний (КИК) и т.д. Важную роль в изменении подходов сыграло и присоединение Украины к Multilateral Instrument (MLI), а также активное использование положений Model Tax Convention on Income and on Capital.

MLI – это многосторонняя конвенция, которая позволяет одновременно изменить действие многих соглашений об избежании двойного налогообложения без их переподписания. Она внедряет правила противодействия агрессивному налоговому планированию, в частности проверку деловой цели операций и статуса бенефициарного владельца дохода.

Model Tax Convention on Income and on Capital – это модельная налоговая конвенция ОЭСР, которая является международным стандартом для заключения и толкования налоговых договоров. На ее основе налоговые органы и суды определяют, как именно следует трактовать различные виды доходов (например, что является роялти, а что — предпринимательской прибылью).

Толкование международных договоров после присоединения Украины в 2019 году к Многосторонней конвенции MLI, а также использование подходов Модельной конвенции ОЭСР повлекли за собой более детализированное прочтение норм и обращение к общепризнанным международным практикам

Вместе с качественными подходами появились и фискальные трактовки, которые создают дополнительные риски для бизнеса.

Стоит отметить, что украинские авиакомпании, как и любые иностранные, берут в лизинг воздушные суда, ведь это намного дешевле. Ранее они уплачивали налоги в той стране, где зарегистрирована компания-лизингодатель, если она не является резидентом Украины и проблем с налогообложением не возникало. 

Однако с мая 2024 года все изменилось. Государственная налоговая служба под руководством Татьяны Кириенко опубликовала статью с размышлениями о том, что лизинг воздушных судов должен облагаться налогом как роялти. Тогдашних налоговиков не остановили существующие законодательные нормы и тот факт, что самолет является транспортным средством, а не интеллектуальной собственностью. При этом как украинское законодательство, так и международные соглашения не менялись. 

Такая трактовка налогового законодательства дала толчок Бюро экономической безопасности и появились уголовные производства против почти всех (за исключением одного игрока авиарынка) украинских авиакомпаний, которые берут воздушные суда в лизинг.

На этом пути налогоплательщики и специалисты сталкиваются как с качественными подходами (в частности в отдельных кейсах с ТЦО, в вопросах бенефициарного владения доходом, а также приоритета международных договоров при налогообложении конструктивных дивидендов), так и с сугубо фискальными подходами, обусловленными неоднозначностью отдельных определений и норм (…) И именно вопрос квалификации арендных (лизинговых) платежей как роялти, вероятно, является одной из таких фискальных инициатив

Проблема заключается в широком определении роялти в международных договорах, которое включает, в частности, платежи за пользование оборудованием. Однако, как подчеркивает эксперт, такое определение нельзя применять механически.

В контексте толкования понятия "роялти" можно аргументировать, что упоминание о промышленном, коммерческом или научном оборудовании должно анализироваться системно – вместе с другими объектами интеллектуальной собственности и ноу-хау, а не автоматически распространяться на любое имущество, которое передается в аренду

Отдельно Шевцова обращает внимание на правовую природу транспортных средств.

Во-вторых, самолеты, вагоны, грузовики и другие транспортные средства не следует автоматически отождествлять с "оборудованием", поскольку по своему правовому и бухгалтерскому режиму они являются отдельной категорией активов – транспортными средствами

Кроме того, даже в случаях применения норм о роялти, международные конвенции устанавливают ограничения относительно ставки налогообложения.

В то же время национальное законодательство, по ее словам, также не дает оснований для автоматической переквалификации. В частности, НКУ разграничивает арендные (лизинговые) платежи и роялти как различные виды доходов нерезидента. В то же время определение роялти в НКУ сформулировано иначе, чем во многих международных договорах, и не содержит прямого упоминания о предоставлении права пользования промышленным, коммерческим или научным оборудованием.

По словам Шевцовой, именно эта разница может быть использована бизнесом для защиты своих интересов в рамках административного или судебного обжалования фискальных решений в соответствующих спорах.

Следовательно, проблема заключается не в "неработающих" международных договорах, а в правильной квалификации дохода по НКУ и соответствующей конвенции, а также в надлежащем документальном подтверждении права на применение международного договора

В случае с авиакомпаниями такая практика особенно опасна, ведь речь идет о сохранении отрасли гражданской авиации в целом. Уничтожение конкурентоспособности украинских авиаперевозчиков из-за дополнительного фискального давления и уголовных преследований ставит под удар целую отрасль, которая в будущем может стать драйвером послевоенного восстановления экономики Украины.

Напомним

Ранее УНН сообщал, что ряд украинских авиакомпаний столкнулся с попытками привлечения их к ответственности за якобы неуплату налогов за лизинг воздушных судов за границей. По словам исполнительного директора Общественного союза "Украинская авиатранспортная Ассоциация" Николая Щербины уже пострадали по меньшей мере пять авиакомпаний, в отношении которых следователи открыли уголовные производства за якобы неуплату налогов при осуществлении лизинговых платежей в пользу нерезидентов. Среди них, как ранее рассказывал УНН, оказалось ПАО "Авиакомпания "Международные авиалинии Украины". В уголовном производстве, которое расследует БЭБ против бывшего руководства МАУ, указано, что следователи считают воздушные суда, взятые в лизинг, интеллектуальной собственностью и с этих операций компания должна была бы уплачивать роялти.

Кроме того, известно о претензиях БЭБ к  ЧАО "Авиакомпания Константа" из-за лизинговых платежей за пользование воздушными судами нерезиденту из ОАЭ.

По версии следствия, должностные лица ЧАО "Авиакомпания Константа" в сговоре с компанией-нерезидентом из ОАЭ в период с 1 января 2023 года по 31 марта 2025 года якобы неправомерно применили положения статьи 8 Конвенции между Украиной и ОАЭ об избежании двойного налогообложения, что позволило им не удерживать налог на доходы нерезидента при выплате лизинговой платы за пользование самолетами.

В БЭБ считают, что таким образом государство якобы недополучило 28,3 млн грн, а выплаты в пользу нерезидента должны были бы облагаться налогом по ставке 15%. Хотя доход нерезидентов-лизингодателей не имеет ничего общего с Украиной относительно источника происхождения такого дохода, а следовательно не подлежит такому налогообложению.

Правовая конструкция БЭБ, которую следователи пытались подкрепить аналитическими выводами, где выражен ряд предположений, базируется на том, что платежи за пользование воздушными судами якобы не подпадают под режим международных перевозок или эксплуатацию воздушного транспорта, а могут рассматриваться как роялти в понимании статьи 12 упомянутой Конвенции. Однако такой подход не выдерживает  критики со стороны юристов и экспертов по налогообложению.